Entretanto, a complexidade do tema exige uma análise mais aprofundada à luz dos princípios Constitucionais, nos levando a raciocinar sobre até que ponto o poder diretivo do empregador poderia se sobrepor ao princípio da legalidade, expresso em seu artigo 5o, inciso II, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei, nos levando à inevitável conclusão de que a inexistência de norma legal que determine uma conduta contrária à vontade do cidadão não pode levar um ator privado — o empregador — a criar tal determinação.
Apesar do argumento da preservação da saúde da coletividade, a solução é muito mais simples: enquanto não houver lei prevendo como requisito para manutenção ou admissão no emprego a vacinação contra o coronavírus, é inviável a iniciativa do empregador de romper o vínculo, com ou sem justa causa. Com justa causa não seria possível, pois não haveria falta grave do empregado (que deveria se encaixar às situações previstas no art. 482 da CLT); sem justa causa não seria praticável, pois a dispensa poderia ser considerada discriminatória e, portanto, abusiva.
Por outro lado, qualquer regra jurídica com restrição ao emprego deve ser criada unicamente pela União, em virtude da competência exclusiva em legislar sobre Direito do Trabalho, nos termos do artigo 22, I, da Constituição Federal. Logo, ainda que Estados e Municípios criem regras em suas esferas de competência para a vacinação da população, não poderá o empregador basear-se em tais normas para justificar eventual dispensa de empregado que não se imunizar.
No caso das obrigações de utilização de máscara de proteção facial e álcool em gel, se previstas no PCMSO da empresa, por ter identificado o risco de contágio ao Coronavírus no ambiente de trabalho, e por serem equiparados a equipamentos de proteção individual, o empregador tem a prerrogativa de determinar o uso e fiscalizar, podendo inclusive advertir, suspender e até demitir por justa causa os empregados que adotarem conduta de, reiteradamente, se recusarem a utilizar.
*Rebeca Cardenas Bacchini é advogada, especialista de Direito e Processo do Trabalho, atua como Senior Legal Counsel.